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31 de Março de 2020

O início da personalidade jurídica de pessoa natural

Cris Castro, Estudante de Direito
Publicado por Cris Castro
há 2 meses

É imprescindível antes de entrar em tal temática, memorar que existe uma grande discussão ao redor do marco inicial da vida também, pode-se dizer que fato de a gestação ser dividida em fases de acordo com o desenvolvimento e a formação do feto gera inúmeras discussões sobre qual deles representaria o começo. As teorias Nidista, Concepcionista, Cognotivista e Natalista sobre a inauguração da vida humana se sobressaem nesse contexto.

A Teoria Nidista e a Teoria Concepcionista merecem destaque especial em virtude da quantidade de adeptos e do tempo que são apregoadas na comunidade biológica. A primeira é uma corrente com muitos adeptos na Alemanha que acredita que a nidação, isto é, o momento em que o embrião se fixa na parede uterina, representa a individualização dele, tendo, inclusive, a religião espírita como adepta dessa percepção. Esse fenômeno embrionário acontece entre o quinto e o décimo quinto dia após a fecundação. Já a segunda, afirma que a concepção é o momento inicial, isto é, o encontro das células sexuais masculina e feminina. O pai da medicina, Hipócrates, atribui a fecundação como o início.

No que tange ao início da personalidade, o Direito Romano, o qual exerce forte influência sob a legislação do Brasil, considerava como marco inicial o nascimento, ou seja, quando o feto deixava de ser uma parte da mãe e tornava-se um ente independente, adquirindo direito e deveres, porém, levava-se em conta que as garantias estavam guardadas até que nascesse.

No contexto jurídico brasileiro, existem três teorias que se diferenciam quanto à situação do nascituro:

  • Teoria Natalista: considerada conservadora, acredita que a personalidade civil se inicia no momento do nascimento com vida, dessa forma, o nascituro não é detentor de direitos e deveres, tem apenas expectativa de direitos;
  • Teoria de Personalidade Condicional: vista como um desdobramento da Teoria Natalista, já que afirma que apenas após nascer é que há a aquisição das concessões legais, porém elas ficam suspensas do momento da concepção até o do nascimento. Ressalvas são feitas a essa corrente, porque ela é fortemente atrelada a questões patrimoniais;
  • Teoria Concepcionista: classifica o nascituro com pessoa humana, pois a concepção seria o marco inicial da personalidade do bebê.

O gerador de tal confusão entre essas correntes é o artigo do Código Civil que proclama que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Flávio Tartuce atribui às palavras “nascimento” e “concepção” essa problemática, pois a primeira parte indica que o nascituro não é pessoa, já a segunda o contrário.

A legislação brasileira trata de direitos do nascituro em diversas situações, tais como a curatela do nascituro (Art. 1.779 e Art. 1.780 do Código Civil), a admissibilidade de ser constituído herdeiro ou legatário o concebido (Art. 1.799 do Código Civil) e de receber doação (Art. 542 do Código Civil). Porém, não pode ser dito em nenhum desses casos que o nascituro é dotado de personalidade jurídica plena.

Acerca dos direitos da personalidade, ressalta-se que as atuais prerrogativas dessa garantia são conquistas importantes diante das medidas passadistas. Nesse contexto, destaca-se o Direito Grego, por exemplo, que tinha um caráter libertário por permitir que além dos sacerdotes, monarcas e moralistas, também filósofos e juristas pudessem participar da sua elaboração e aplicação.

Contudo, deve-se ressaltar sobre esse sistema jurídico o seu caráter excludente, porque mulheres, estrangeiros e escravos não detinham o direito de participar dos eventos democráticos e não eram considerados sequer cidadãos da pólis. Alguns locais, como Esparta, matavam os bebês que nascessem com algum tipo de deficiência, colaborando, então, com a visão excludente e preconceituosa obtida sobre o Direito Grego.

Ainda no contexto das civilizações clássicas, o Direito Romano também merece destaque por tratar os escravos não como pessoas, mas como coisas ou objetos, sendo eles isentos de direitos e de deveres.

No que concerne às pessoas naturais, ressalta-se que não é uma escolha individual. Recém-nascidos, enfermos e deficientes, estejam eles em estado perfeito de consciência ou não, são considerados pessoas, logo têm personalidade, a qual está atrelada a vida humana, seja seu início, seja seu fim. Dando início, destarte, ao embate de quando começa a vida para, posteriormente, então, saber-se quando começa a personalidade.

Nesse contexto, é com a personalidade que o indivíduo passa a ser cidadão, com direitos e deveres na vida civil, ressaltando que, embora antes de nascer já existam direitos, os deveres vão sendo adquiridos conforme o indivíduo vai crescendo, como os deveres de votar, respeitar o meio ambiente, entre outros.

Na seara da Filosofia, nascituro é pessoa, porque já traz consigo todas as características do ser racional. Com apoio na doutrina aristotélico-tomista, afirma-se que a imaturidade do nascituro não difere da dos recém-nascidos. Assim, o nascituro está para a criança como esta está para o adulto, sendo a pessoa natural o alicerce da ordem jurídica.

Entretanto, com base nos preceitos defendidos pela jurista e professora Maria Helena Diniz, a qual possui grande destaque na área de Direito Civil, deve-se pontuar a distinção entre as duas personalidades jurídicas das quais os brasileiros podem ser dotados. Inicialmente, antes do parto, o feto possuiria apenas a personalidade jurídica formal, a qual está terminantemente relacionada com os direitos da personalidade em si, aqueles que o nascituro já possui desde a sua concepção. Não seriam assegurados ainda direitos de cunho patrimonial, mas sim de caráter puramente existencial. Já a personalidade jurídica material, por sua vez, não seria aquela que tão somente abrange direitos da personalidade, mas, além disso, garante os direitos patrimoniais, aqueles que o nascituro só passa a ter após o seu nascimento (com vida), caso por exemplo, do direito de sucessão, ou até mesmo do direito de propriedade. Deve-se ressaltar que a personalidade jurídica formal pressupõe a material, logo, não pode se falar em personalidade material sem a prévia existência da personalidade formal. Ademais, somente com a personalidade jurídica material, se adquire a capacidade de direito. (DINIZ,2002)

A personalidade jurídica refere-se à aquisição de direitos e deveres. De acordo com o Código Civil Brasileiro, em seu Art , “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, e, complementarmente, no Art. , “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p. 05), “Personalidade é a qualidade que uma pessoa possui de ter direitos e deveres. Assim, a personalidade jurídica é uma aptidão genérica para adquirir direitos e assumir obrigações”. Portanto, com a personalidade jurídica, o indivíduo passa a ser cidadão, com direitos e deveres na vida civil, sendo os direitos adquiridos consoante ao crescimento do indivíduo. Sabe-se que existem teorias que definem o momento em que se adquire a personalidade jurídica, para a Teoria Natalista a personalidade passa a existir a partir do momento em que o feto sai do ventre da mãe, quer por parto natural, cesáreo ou induzido, e tenha vida. Até então, desde a concepção até o nascimento com vida, o produto da concepção é um nascituro, com existência no ventre materno, sendo apenas uma parte do corpo da mulher, não podendo ser considerado como pessoa. Nota-se, então, a diferença entre o nascituro, que foi gerado e concebido, mas só existe no ventre materno; e a criança que já passou pelo nascimento com vida, já se consumou como pessoa. A segunda tem personalidade jurídica de forma plena; já o primeiro apenas possui expectativa de direitos.

Nesse contexto, a maioria dos doutrinadores que interpretam o artigo do Código Civil Brasileiro, adotam a teoria Natalista. Segundo Meneghin. Sanchez (2013, p.06),

O Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Natalista, onde o nascituro não existe como pessoa, passando a ser apenas se ocorrer o nascimento com vida. Assim, se ocorrer o nascimento sem vida, todos os direitos se extinguem, porém se viver, mesmo que por segundos, os direitos ficarão adquiridos e poderão ser transmitidos.

Sob esse viés, diversos outros doutrinadores do Direito discorrem sobre a temática do início da condição de pessoa natural, dotada de direitos e deveres na ordem civil, dentre eles, Caio Mário da Silva Pereira, Carlos Roberto Gonçalves e Sílvio de Salvo Venosa merecem destaque para dar sustentação à tese defendida no presente trabalho acadêmico.

Caio Mário defende que a personalidade é um atributo da pessoa humana a qual está a ela indissoluvelmente ligada, por isso, sua duração é a da vida. Portanto, para o Direito Brasileiro, antes do nascimento com vida não há personalidade jurídica material, o que torna imprescindível destacar duas esferas: a do nascimento e a da vida. O nascimento acontece quando o feto é totalmente desassociado do ventre materno, a unidade biológica materno fetal é obrigatoriamente desfeita, seja naturalmente ou com auxílio de recursos obstétricos. Após o nascimento, mãe e filho precisam constituir dois corpos com economia orgânica própria.

Particularmente em relação aos direitos do nascituro, como ele não é ainda uma pessoa, não pode ser dotado de personalidade jurídica de forma plena. Caio Mário afirma, “Antes do nascimento o feto não é uma pessoa, mas, se vem a luz como um ser capaz de direitos, a sua existência, no tocante aos seus interesses, retrotrai ao momento de sua concepção.” (PEREIRA, 2011 183 p.) Seus direitos permanecem em estado potencial, de modo que se concretizam pela constatação do nascimento e não se vingam em caso de frustração da gestação.

Carlos Roberto Gonçalves, além de defender que a constatação de nascimento com vida se dá pela respiração, reconhece a necessidade de aptidão para a vida, da qual carecem os seres em que faltam os órgãos essenciais. De acordo com doutrina bastante semelhante, Sílvio Venosa confirma que verificamos o nascimento com vida por meio da respiração.

Tendo como foco o art. do Código Civil, o qual diz que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, e na lei que põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, há ocorrências nos tribunais do Brasil em que é ratificada a noção de que é necessário que o ser humano respire fora do ventre materno para que seja considerado como uma pessoa apta a adquirir direitos e contrair deveres na ordem civil. Para se dizer que nasceu com vida, nesse contexto, é necessário que haja respirado. Se respirou, viveu, ainda que tenha falecido em seguida. Lavram-se, neste caso, dois assentos, o de nascimento e o de óbito (LRP, art. 53, § 2º).

Evidencie-se o julgamento do RE 99.038, em 1993, por sua 2ª Turma, sendo relator o Ministro Francisco Rezek, decidiu a referida Corte que a proteção de direito do nascituro é, na verdade, “proteção de expectativa, que se tornará direito, se ele nascer vivo”, aduzindo que as hipóteses previstas no Código Civil relativas ao nascituro são exaustivas, não os equiparando em tudo ao já nascido. (GONÇALVES, 2017)

Por sinal, o julgamento da ADI 3.510, em maio de 2008, pregou que, no caso referido, buscava-se a declaração de inconstitucionalidade da autorização legal para a manipulação de células-tronco de embrião excedentário sem finalidade reprodutiva, autorizada pela Lei de Biosseguranca (art. da Lei n. 11.105/2005).

Na ocorrência, prevaleceu, por apertado resultado (6x5), o entendimento do relator, Ministro Carlos Ayres Britto, no sentido de que a lei é constitucional. Em seu voto, expôs o jurista a sua posição no sentido de que “as pessoas físicas ou naturais seriam apenas as que sobrevivem ao parto, dotadas do atributo a que o art. do Código Civil denomina personalidade civil”, assentando que “a Constituição Federal, quando se refere à ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III), aos ‘direitos da pessoa humana’ (art. 34, VII, b), ao ‘livre-exercício dos direitos ... individuais’ (art. 85, III) e aos ‘direitos e garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV), estaria falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa”. (GONÇALVES, 2017)

É importante comparar o sistema legal nacional com outros sistemas para que ocorra um intercâmbio de conhecimento e uma troca múltipla de experiências. Conta-se, na contemporaneidade, com três principais sistemas: O Sistema Romano-Germânico, Civil Law, o qual participam os países da Europa Continental, parte dos africanos, alguns do Oriente próximo e os latino-americanos; o Sistema Soviético; e a Common Law, regendo os Estados Unidos e a Inglaterra. A efeito de comparação serão utilizados os países que também são cerceados pelo Sistema Romano-Germânico:

O Código Napoleônico, Código Civil Francês de 1804, tem gigantesca relevância por ter sido utilizado como molde para incontáveis códigos e leis de nações de origem romano-germânica, por ter um alto aprimoramento técnico, sendo considerado por muitos o primeiro código moderno. (RÁO, 2013 106 p.) Nele, não há expressamente uma determinação do início da personalidade jurídica, mas baseia algumas posições sobre a temática, por ter algumas regras sobre o nascituro. Alguns acreditam que o código expressa que a vida se iniciaria com o nascimento e a comprovação de viabilidade. Já outros veem que isso como condições de eficácias dos direitos, tendo o nascituro a personalidade condicional. (PUSSI, 2006 115-116 p.) Os autores modernos franceses, como Gérard Mémetau, apontam o nascituro como pessoa.

Já o Código Civil Espanhol teve grande influência do Direito Romano e do Código Civil francês. Porém, se diferencia deste por determinar, em seus artigos 29 e 30, o não reconhecimento da personalidade jurídica ao nascituro. De acordo com o autor Manuel Albaladejo, é exigido pela legislação espanhola que se tenha forma humana e viabilidade, além do nascimento, para que haja o recebimento do título de “pessoa”. (ALBALADEJO, 1975 185 p.)

Por fim, conhecido como Código de Seabra, o Código Civil Português foi elaborado em 1967, sendo muito influenciado pelo Código Napoleônico e pelo espanhol, entretanto, em 1977, ele foi modificado para se alinhar a Constituição Portuguesa.

O artigo , atrelado aos artigos 110, 1479 e 1776, do antigo Código Civil Português exigia o nascimento com vida e a forma humana para que houvesse a inauguração do direito de personalidade. Consoante a Teoria Natalista existente nas doutrinas brasileiras. Após a reformulação, no entanto, não exige mais a forma humana e permanece com a necessidade do nascimento com vida, conforme é expresso no Decreto-lei 47344 de 1966 com as alterações de 1977, em seu artigo 66: “1. A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida e 2. Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.”

Destarte, subtende-se que caso não haja um melhor detalhamento das novas possibilidades de relação jurídica nas constituições e códigos dos países, lacunas quanto a tais tópicos continuarão a provocar dúvidas e falta de referencial legislativo para decisões de juízes e tribunais.

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